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学术研究

洪浩、迟大奎:论刑事证据申请之裁判—— 以裁判标准之合目的性为视角

作者:不详  来源:网络   已浏览【】次

洪浩、迟大奎:论刑事证据申请之裁判

—— 以裁判标准之合目的性为视角

载 《山东警察学院学报》2016年第1期

【摘要】 证据申请的概念在我国刑事诉讼法学研究体系中阙如,但这并不代表我国相对应的诉讼制度缺失。当证据申请达到合法性标准时,法官原则上应当准予证据申请。法官仅能于所有被提出之证据被调查后,始能为证据评价,不能将其他证据的调查结果作为判断该证据之价值的依据而预判驳回证据申请,这即是证明预断禁止原则的要求。证据申请之裁判必须依循法官案情澄清义务与控辩平等对抗之双重维护的目的指向。形式合法性和实质合法性的两步裁判法则为证据申请之裁判找到了相对客观的裁判标准,以防止法官预断,造成对诉讼权利的不适当剥夺、对案件真实义务的违背以及庭审的形式化。

【中文关键词】 刑事证据证据申请裁判标准证明预断禁止

一般意义上,刑事诉讼证明一方面是指基于法官心证形成的证明,即法官透过自由心证审查判断证据,认定事实达到内心确信的状态,同时也包括诉讼“两造”提出证据,通过对证据的调查程序进行质证辩论,以影响法官心证形成的过程。因此,刑事诉讼的证明包括前后相继的两个方面:证明的过程和证明的结果,而证明的过程始于当事人的举证活动,包括收集证据和提出证据。在法官依职权探知实体真实的诉讼模式下,当事人能否将证据提交法庭,进而开启证据调查程序,需要当事人向法庭提出证据申请,法官在对当事人的证据申请进行审查的基础上作出是否准予的裁判,即“证据决定”。
  一、我国刑事证据申请之现状
  所谓证据申请,或称为证据声请,是指当事人在庭审中要求法官对特定的证据方法进行法庭调查的申请。如果申请者持有或掌握该证据方法,其便可透过证据申请将该证据方法直接提交到法庭,进而开启证据调查程序,以支持自己的主张或诉讼请求;另一方面,如果该证据方法不在申请者的控制之下,则该证据申请具有了请求法庭予以收集、调取证据的内容。笔者将前一种证据申请称为证据调查申请,[1]后一种则为证据收集申请,二者的区别在于申请者为证据申请时是否掌握该证据方法,而实际上当法官依申请而收集当事人未掌握的证据方法,在掌握该证据方法后,对于该证据方法的法庭调查程序也接踵而至。对于控方而言,由于其本身即依靠国家权力而享有广泛而深刻的收集调查证据的权力,因此,控方透过证据申请收集调查证据并非为必要之举,其更多的意义在于对辩方权利的维护,维持诉讼平衡。
  一方面,就证据调查申请而言,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法司法解释》)第202条的规定,公诉人出示证据或通知证人、鉴定人出庭作证,需要提请审判长决定;在控诉一方举证后,被告人及其法定代理人、辩护人也可以为证据申请;出示已经移送人民法院的证据,控辩双方需要向法庭提出申请,对于以上申请由法官作出是否同意的决定。按照传统观点,法官对控辩双方证据申请的审查裁判是法官庭审指挥权的体现,属于法官审判权的范围。庭审中,在保证控辩双方相互辩论质证的基础之上,同时肯认法官在庭审中的权威,“居中并居于其上”而保持“主动的中立”是我国提出“以审判为中心的诉讼制度改革”的背景下,对我国庭审证明过程产生的最主要影响。
  另一方面,相较于证据收集申请,辩方申请调查取证权是我们比较熟知的概念。2013年实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明确了辩方申请调查取证权,即“自案件移送审查起诉之日起,人民检察院可以根据辩护人的申请,向公安机关调取未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。在法庭审理过程中,人民法院可以根据辩护人的申请,向人民检察院调取未提交的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料,也可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料。”对诉讼权利与义务的规定是刑事诉讼制度建构的基础,因此证据申请也是辩方享有的权利,证据收集申请权与申请调查取证权概念相近。但是,证据收集申请并不包括辩方在审前阶段向检察机关提出的收集相关证据的申请。换言之,证据申请的相对方仅是指法院及案件承办法官。由此,在理清相关概念的关系及其相对应的制度之后,我们可以断言,审前阶段申请检察机关收集调查证据与审判阶段的证据收集申请应当存在相承接的关系。在司法实践中,申请调查取证权得不到维护已成为不争的事实,如果权利没有可救济性,那么其只能是一种“自然意义上的权利”,而不称其为“法律权利”,刑事诉讼制度则成为一纸具文。如果辩护方在审前阶段向检察机关申请收集证据而被拒绝,那么在庭审阶段,就检察机关未收集的证据,辩方依然可以继续向法官提出证据收集申请,法官应当对证据申请进行审查并作出裁判。如果法官认为该证据确有收集的必要,那么法官可以指令检察机关予以收集,从而形成对审前阶段申请调查取证权的救济。最终,对于申请调查取证权与证据申请权之维护的双重重任都落在了法官的肩膀上,法官必须具有充足的理性对证据申请作出适当的裁判。
  那么,对于证据收集申请的裁判,根据《刑诉法司法解释》第51条、第52条的规定,辩护人申请人民法院收集、调取因证人或者有关单位、个人不同意调取的证据,或者直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料,人民法院认为确有必要的,应当同意。另一方面,对于证据调查申请的裁判,《刑诉法司法解释》第202条规定,庭审期间控辩双方申请证人出庭作证,出示证据,人民法院认为“证据与案件无关或者明显重复、不必要”时,可以驳回证据申请。可以说,刑诉法司法解释一定程度上明确了证据申请裁判的审查标准,但并没有形成体系性。此外,亦需要我们对何为有证据收集和调查的“必要”进行再解释,“必要性”的裁判标准具有极强的主观性,而过于主观的裁判标准之弱点在于容易导致适用的恣意性。
  二、证据申请裁判之目的指向性
  (一)法官案情澄清义务之维护
  德国刑事诉讼法第244条第2款规定,法院为查清真相应当依职权将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。一般认为此条款是法官职权调查原则的体现。法官依职权查清案件真实,既是法官的权限,也是其义务,因此也被认作是法官的澄清案情义务。我国台湾地区采与德国相同的诉讼模式,“法院为发现真实,得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告利益有重大影响事项,法院应依职权调查之”。依据职权调查原则,一方面就证据的调查范围而言,法官依然受到控诉原则的限制,法官的调查与审判仅限于起诉时所指称的犯罪行为和被控告人,在此范围内法官有权且有义务独立活动。另一方面,就证据调查的发起方式而言,法官可以依申请而被动调查证据,也可以依职权主动调查证据,在检察官举证不充分时,法官也可以促使检察官进一步为证据申请。德国刑事诉讼法第245条第2款规定,仅当提出证据申请时,法院才负有义务将证据调查延伸至被告人或检察院传唤并到场的证人或鉴定人,以及已调取的其他证据材料。由此可知,“赋予当事人声请调查证据权,并非当事人主义的表现,而是强化、督促澄清义务的立法措施;反之,如果解除法院的澄清义务,当事人纵使声请调查,法院也无依其声请进行调查的义务根源。”{1}因此,控辩双方的证据申请也被认为是控辩双方协同法官探求实体真实的义务。法官虽有查清案情的责任,但不代表检察官在完成起诉后,在审判阶段就不承担任何责任而消极应诉,其依然需要积极地参与到法官心证形成的过程中,通过证据申请促使法院进一步收集与调查证据。
  职权主义诉讼模式以法官负有责任并积极主动推进案情查清为基本特征,是否准予证据申请必须由法院主动审查并作出决定。对于控辩双方的证据申请原则上应当准予,并对证据进行相应的收集与调查,仅在例外的情况下才可以作出不予准予的决定,否则即是对案情澄清义务的违背。
  (二)控辩平等对抗之维护
  纵观我国刑事诉讼法的发展历程,修法过程中当事人主义的对抗制因素不断增进,但很难将我国的刑事诉讼结构的性质做全面而细致的概括。从整个刑事诉讼过程来看,包括侦查、起诉、审查起诉以及审判在内,并不能对我国刑事诉讼制度的结构妄下断言,但可以肯定的是,我国刑事证明过程中保留了明显的职权主义因素—法官享有庭外调查权并负有查清案情的义务。
  一方面,法官享有庭外调查权。根据我国刑事诉讼法第191条的规定,“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”法官在庭外依职权收集调查证据一直被我国学者所诟病,认为其不能够使法官保持中立,是对其诉讼角色的僭越。在采职权主义诉讼模式的国家和地区,一般都严格限制法官主动收集调取证据的范围,将法院依职权收集调取证据由原则改为例外。根据我国刑事诉讼法规定,法官也仅在对证据有疑问时才可以进行庭外调查。因此,法官依职权主动收集调查证据是有限的,目的在于维持“积极的中立”。
  另一方面,法官负有查明案件真实的义务。根据我国刑事诉讼法第48条第3款、第49条以及第50条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员收集证据时必须遵循“客观义务”,既要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据,也要收集其无罪、罪轻的证据。法官查明案件真实应当达到证据确实、充分,综合全案证据已经达到排除合理怀疑的程度。检察机关负有证明被告人有罪的举证责任,一方面检察官必须积极地提出证据,另一方面也要积极地说服法官并要承担在举证不能时承担败诉的不利后果。但是,在法官可以积极探知案件真实的情况下,证明责任的分配是否已经丧失现实的意义?无罪推定原则确定了现代刑事诉讼中证明责任分配的基本框架。依据无罪推定原则,任何人在被判决为有罪之前,都应当被推定为无罪。因此,证明被告人有罪的责任应当由控诉方承担,当控诉方举证不能或对被告人是否有罪存在疑问,法官应当作出有利于被告人的解释,宣告被告人无罪。我们认为,法官积极主动探知案件实体真实注重证明的“事理自明性”,其是独立于控辩平等对抗之外,仅对诉讼证明起到补充作用。换言之,对于无罪推定原则的理解及适用,在法官消极中立的当事人主义诉讼模式中和在法官负有查明案件真实义务的职权主义诉讼模式中是不同的。在前者,无罪推定原则完全被证明责任所吸收,法官无需也不必主动探究案件事实。但在后者,只有在穷尽了一切调查手段,仍然不能确定被告人有罪,此时才能适用无罪推定原则。即在经过依控辩双方证据申请而展开证据调查以及法官依职权主动展开证据调查作为必要的补充之后,案件事实仍然处于真伪不明状态时,应当作出有利于被告人的判决。同时,也只有在穷尽调查,法官不能形成确实心证的情况下,适用无罪推定原则才有意义,而作为补充性的法官职权探知原则,也必须受到目的和程序的双重制约,以防止法官的“职权探知”质变为“刑事追诉”。因此,我国刑事诉讼模式的选择“是希冀建立一种由控辩双方积极举证但又不排除法官具有证据调查权的制度,从而在目前司法资源比较有限的情况下,达到兼顾公正和效率的目的。”{2}因此,不同于大陆法系职权诉讼模式,法官案情澄清义务和控辩平等对抗之维护,构成我国刑事证据申请裁判的双重目的。证据申请并不是完全依附于法官的案情澄清义务,从而要求法官将证据调查的范围延伸到对于“心证”之形成有所助益的一切方面,不得随意驳回证据申请。刑事证据申请的制度设计应当成为控辩平等对抗的助推剂,维护控辩平等对抗之程序理性也应当作为法官对于证据申请作出裁判的价值与目的取向。
  (三)证明预断禁止原则
  植根于大陆法系的现代职权主义诉讼模式,是在借鉴当事人主义诉讼模式,改变纠问制诉讼的基础上发展而来。按照职权主义诉讼模式下法官的案情澄清义务,在对证据申请的裁判问题上,推演出了一条重要的证据规则—证明预断禁止原则。法院原则上只能在对证据践行证据调查之后,才能对证据的证明价值作出评价,不能将其他证据的调查结果作为判断该证据之价值的依据而预判证据价值。其原因在于:
  一方面,法官有义务将证据调查的范围延伸到有利于心证形成的一切方面。“即便法院认为基于迄今为止的证据已经对案情获得确信,即便现有证据收集形成的案情被改变的可能性非常小,法院也不能对可以运用的其他证据不加以运用。”[2]对于证据价值的判断只能在证据调查程序中获得,任何对证据价值的预断都是对法官案情澄清义务的违背。证明预断禁止原则在适用上依然有例外。“就证据声请所主张之待证事实,法院已经获得相同之心证时,则得事先就该声请调查之证据对于实体判决之意义加以预估,并以该证据声请对于审判之做出毫无意义为由加以驳回。”{3}实际上,有利于被告人的证明预断是被允许的。但是,控辩双方通过反证欲推翻已经证明的事实,如果该证据方法适当、能够达到削弱或驳斥法官确信的程度,则法官不能预断驳回。
  另一方面,预断驳回辩方证据申请更是对其诉讼权利的不正当限制。虽依无罪推定原则,任何人在未被确定为有罪之前应当被认为无罪,但被告人亦不能依附于法官探知实体真实的义务,更不能被动地接受控方的指控,任由切身利益遭受不利影响而无动于衷。因此,赋予被告方证据申请的权利是对其诉讼主体地位的认可,保障其平等参与诉讼,法官基于对证据申请的裁判则兼具了维护辩方正当诉讼权利的职责。总而言之,对于证据申请裁判的研究应当具有明确的目的指向性,即法官案情澄清义务与控辩平等对抗之双重维护。
  在我国刑事诉讼证明过程中保留了诸多职权主义因素,但对于证据申请排除预断的裁判思路并没有很好地形成,因此在引入当事人主义因素而增加庭审对抗性时,由于法官并没有这一思路的引导,对于何为“有必要”的裁判标准不一定能适当把握,对于证据申请的裁判不一定能达到理想的效果。在我国实行起诉全案移送主义的背景下,法官极易受到预断的影响,尤其是把证据申请权作为被告人辩护权的一方面进行考察时,对于证据申请的预断裁判实际上造成了庭审对抗的不平等,“致使庭审模式向当事人主义转型的理论立场开始遭遇现实的困境”,{4}法庭审判流于形式化。
  三、证据申请的裁判标准
  我国台湾地区对于证据申请审查标准的划分,有“三基准说”和“两基准说”之分,前者认为应当包含关联性基准、必要性基准和可能性基准;{5}后者认为包括基于待证事实之驳回标准和基于证据方法之驳回标准。{6}二者仅在于分类方法不同,而实际上包含的内容基本相吻合。而证明预断禁止原则实际上为我们确立了相对客观的裁判标准,即“若当事人就具证明必要之事实主张提出合法之证据申请,原则上法院即应予以调查。”[7]其中,对于证据申请合法与不合法的裁判标准都来自于刑事诉讼法的客观规定。
  我们预将证据申请的裁判标准分为形式合法性和实质合法性两个前后相继的审查标准。一方面,即使这些标准在刑事诉讼法的条文中并没有明示,但是通过对相关法条的规整、解释也足以达到“法律发现”的成效;另一方面,由于我国刑事诉讼并没有建立相关证据制度,对于证据申请合法性裁判的部分标准,也仅能参照其他国家或地区的相关规定从应然层面进行探讨,进而揭示证据申请合法性的整体架构。
  (一)证据申请的形式合法性审查标准
  其一,就证据申请的主体而言,根据我国《刑事诉讼法》以及《刑诉法司法解释》的相关规定,证据申请的主体包括公诉人、当事人、辩护人以及代理人。而严格意义上讲,证据申请的主体仅包括公诉人、被告人和被害人(在有被害人存在的情形)。辩护人是在依据合法的委托取得独立的辩护权时,才能成为适格的主体。在被害人已死亡或因无诉讼行为能力而不能为证据申请时,其合法代理人才能代为证据申请。其二,就证据申请的方式、内容而言,当事人为证据申请时应当以书面的形式“充分特定证据,明确申请调查的主旨”。{8}证据申请以书面的方式提出,目的在于明确证据申请的内容,但如果申请人有正当的理由或紧急情况无法提出书面申请时,也可以以口头的方式提出。通常以书面形式提出的证据申请应当包括以下内容:申请调查的证据与待证事实之间的关系,证据的名称、来源以及书证的目录等。{9}这种对于证据申请的内容必须具体化(包括证据方法的具体化和待证事实的具体化)的要求,有以下几个方面的原因:一是保护对方的攻击防御利益,二是保障法官审判的高效性,三是进一步判断证据申请有无必要性的前提。我国并没有明确规定证据申请应当以口头还是书面的形式提出,仅规定“控辩双方申请证人出庭作证,出示证据,应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实”。但是,我国实行起诉“全案移送主义”,公诉人起诉时随案移送的案卷一般都详细记载了已经查明的事实和相关证据。同时根据《刑诉法司法解释》182条的规定,“当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭五日前提供证人、鉴定人名单,以及拟当庭出示的证据;申请证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的,应当列明有关人员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式。”因此,如果控辩双方及其他诉讼参加人已经将证据提交到法庭,其在庭审时为证据申请仅口头表示即可,但如果申请新的证据,则应当以书面形式提出并详细记载证据的名称、来源和拟证明的事实。其三,对于证据申请的时间。证据申请意指申请者于庭审之时向法官提出针对某一证据方法进行法庭调查的请求,以影响法官心证之形成有利于己方。因此,证据申请从本义上讲应在开庭审理期日提出。[3]在公诉人宣读起诉书,被告人、被害人就起诉书进行陈述,并对被告人讯问、发问之后进行,被告人为证据申请应当在公诉人之后。
  对于证据申请的主体、形式、内容以及时间的评价,仅是从其形式上成立与否的角度进行的,如果证据申请不能成立,则不予生诉讼法上的任何效果。形式上成立的证据申请,法官依然需要进一步判断其是否形式上有效,即证据申请主体是否适格、意思表示是否真实、内容是否切实达到具体化程度。在对证据申请进行审查时,出现以下几种情形应当判定证据申请无效而驳回申请:一是证据方法根本不可能取得,其证据申请不具有现实的可能性;二是恶意拖延诉讼,其证据申请损害了当事人的诉讼利益以及法官的审判利益;三是证据方法不适当,根据经验法则客观证明不能(如申请盲人作为目击证人);四是重复证明,即待证事实已经得到证明,当事人所欲证明的事实已经被其他证据加以证明,此时由于证据申请无利可图而无效。当证据申请不能达到有效性的形式标准时,属于当然驳回证据申请的情形,并且该证据决定必须明确驳回的理由。
  (二)证据申请的实质合法性审查标准
  对于证据申请实质合法性的审查标准来自于刑事诉讼法所规定的强制性规范和指导性规范。对于证据申请的实质内容来讲,主要包括证据方法、待证事实以及二者之间的关系,因此证据申请的裁判规则主要包括了举证规则、有关限制证据能力的规则以及有关证明对象范围的规则。具体而言:
  第一,根据举证时限制度,逾期申请证据会使证据失权。但根据我国刑事诉讼法的规定,在法官作出最后裁判前,辩方证据申请可以随时提出,即使在法庭辩论终结,被告人在最后陈述时依据证据申请提出新的事实和证据,法官认为有可能影响正确裁判的,也应当恢复法庭调查。同时,根据《刑诉法司法解释》第221条,公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据,法院认为有必要应当准予,但辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的,法庭可以宣布休庭。因此,在以法官职权为核心、为查清案件实体真实而坚持证据随时提出主义的情境下,我国没有规定证据的失权,但存在辅以二次证据开示、为对方预留准备时间等程序设计,以维护对方程序利益。
  第二,证据议题禁止与证据方法禁止。证明议题禁止是指对于证据方法所蕴含的特定证据信息,不能作为证明待证事实的前提依据。在英美法系国家也有类似但外延并不重合的规定,被称为举证特免权规则或举证特免权,指基于法定的情形,具有拒绝提供证言或阻止他人对特定事项提供证言或证明企图的权利。拒证特免权规则主要有以下两方面内容:一是以公共利益为根据的特免权,包括国家安全或外交关系的维持、公共服务的有效运转、罪案的侦破以及法官对于案件的评议意见等;二是私人举证特免权,包括反对自证其罪的特权、律师法律职业特权以及亲属拒证特权等方面。英美法系拒证特免权与大陆法系证明议题禁止原则相重合的部分仅在于基于公共政策为根据的特免权。根据证明议题禁止原则,被禁止的议题是证明的禁区,排除一切证据的适用,如德国刑事诉讼法第54条规定了法官、公务员和其他公职人员的职务缄默义务,而对于特定证言的许可参照特定公务员法的规定。私人拒绝提供的证言原本所欲证明的待证事实可以通过其他证据方法予以证明,其属于证据方法被禁止的范畴。比如,基于配偶间的拒证特权,控方不能申请被告人的妻子出庭就其丈夫的犯罪行为提供证言,但可以通过其他目击证人对该事实进行证明,此时所禁止的只是将其配偶作为证据方法而为证据申请。因此,从证人角度来看,拒证特权是证人的一种权利,而从证明议题与证据方法的角度来考虑,则是基于特定的利益与关系禁止证人提供相关证言,这种逻辑转换也符合权利与义务相对应的原则。
  第三,证据取得禁止与证据使用禁止。与英美法系国家的非法证据排除规则相对应,大陆法系国家为防止不择手段发现真实、维护被告人宪法权利等而制定了证据禁止规则。“证据禁止(Beweisverbot)系指禁止特定证据之收集、取得、提出或采用的法则。”{10}德国证据禁止规则是一个庞大的体系,证据取得禁止与证据使用禁止是其下位概念。证据取得禁止是指禁止用非法的手段收集证据,包括通过不正当讯问获得非任意自白,违反法定程序搜查、扣押而获取证据,并且也不允许获取证据议题和证据方法被禁止的证据。因此,如果证据申请的内容涉及到要求法官以违法的手段收集证据,法官应当驳回其申请。
  证据使用禁止与非法证据排除规则相近,指禁止将非法获取的证据在法庭上使用。在德国,普遍认为违背证据取得禁止并不必然引起证据使用禁止,因此在解决何种条件下应禁止法院使用特定证据而催生了权利领域理论、规范保护目的理论以及权衡理论,产生了自由裁量排除、原则附加例外排除等模式。我国台湾学者认为,“已经违反举证禁止而采集之证据,以证据声请声请法院调查时,亦因证据使用禁止而不应准许”。{11}细推敲此观点,并非十分准确。既然违反证据取得禁止并非证据使用禁止的充分且必要条件,那么法官依据该证据申请所涉证据违背证据取得禁止而驳回申请则不具有正当性。实际上,法官是否将该证据申请所涉证据排除于法庭之外,法官必须开启非法证据排除程序对该证据合法性进行审查并作出裁判,而此时如果确定证据申请所涉证据为非法取得而将其排除,则并非为驳回证据申请的裁判。质言之,证据申请与排除证据的申请应当区分开来,排除非法证据的裁判与证据申请的裁判并非一致。非法证据的排除程序是对违法取证行为而遭受的侵害获得救济的机制,制裁违法取证行为并将非法获取的证据排除于法庭之外。我们认为,非法证据排除程序以诉讼相对方针对证据申请所涉证据是通过非法手段获取之异议而开启,是对违法取证行为之有无、是否达到排除程度并对违法取证行为加以救济的机制,制裁违法取证行为并将非法获取的证据排除于法庭之外。因此,不具有合法性的证据是由于违法取证行为造成的,非法证据排除程序审查的标的为违法取证的行为,而法官对证据申请的裁判标的则为对证据申请所涉内容的审查裁判,即证据方法的可靠性和待证事实的重要性。
  实际上,将证据使用禁止作为审查证据申请的实质性合法标准的依据仅在于自主性之证据使用禁止。证据使用禁止包括依附性证据使用禁止和自主性证据使用禁止,前者是由于国家机关违法取证而导致的证据使用禁止,后者不以国家机关违法为前提条件。自主性证据使用禁止包括两个方面:一种是国家机关虽经合法程序取得的证据方法,但基于宪法或更高价值之维护而禁止使用(如隐私权的保护);另一种是证据由私人不法取证得到的。因此,证据申请违背自主性证据使用禁止,法官可驳回其申请。
  第四,关联性规则。关联性规则包含两部分内容:一是实质性,即待证事实的重要性。刑事诉讼中的待证事实涉及刑法中规定的犯罪构成要件事实以及排除违法性和可罚性的事实,如果证据申请所涉及到的证据并非与待证事实存在实质的关联,则会因为待证事实欠缺重要性而被驳回。[4]二是证明性,即证据能够在多大程度上证明待证事实的可能性。其在证据调查之前即可确认,具有证明价值的证据通常被称为具有“逻辑上的关联”,包括直接的关联与间接的关联。直接的关联是指该证据能够独立地证明待证事实,间接的关联是指只能证明待证事实的某个方面或部分。当证据申请涉及的证据方法对于证明待证事实没有任何意义时,法官应当驳回其证据申请。
  四、结语
  证据申请裁判是一种典型的“程序性裁判”。我国刑诉法理论研究注重“程序法的实体规则”构建,如对辩方的证据申请关注于如何建立自行调查取证和申请调查取证的权利。这种理论研究范式并没有采用动态的思维,并没有关注于程序法的可适用性,由此出现法官处理程序性问题无所适从、程序被架空、程序失灵等现象。因此,对于证据申请裁判的研究有利于增强刑事诉讼法的可适用性。另一方面,对于证据申请如何避免预断裁判,是克服法庭审判流于形式,增进诉讼模式的当事人主义对抗制因素的可靠保障。在我国实行“全案移送主义”的背景下,正式庭审前法官即已经开始对案件实体进行审查,并且庭前审查法官与庭审法官为同一人,在法官认定被指控人具有“充分的犯罪嫌疑”的情况下,法官已经形成预断。在此情境下,极易造成庭审的形式化、被告辩护权之剥夺以及自由心证之滥用。可以说,证明预断禁止原则在一定程度上平衡了审前程序与审判中心主义之间的关系,即发挥了审前案件过滤的功能,又防止法官基于预断而形成的偏见。由此,控辩双方的证据申请才能作为控辩对抗的运作机理而推动整个诉讼程序运行,改变诉讼由法官依职权推动的原有风貌。
【注释】 作者简介:洪浩(1967-),男,湖北黄梅人,武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心主任、教授,博士生导师,法学博士,研究方向为诉讼法学。迟大奎(1988-),男,山东龙口人,武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心助理研究人员,研究方向为刑事诉讼法学。 
[1]为避免证据调查、法庭调查、证据收集概念间引起歧义,本文所提出的“证据调查”专指法官对证据证明价值进行审查判断以形成心证的过程,相当于法庭的证据调查程序,是探究证据资料、认定案件事实的手段,并非与做“调查、取证”之义的证据收集同义。 
[2]参见Vgl. Werner Beulke, Strafprozessrecht, 10. Ausgabe, C. F.Muller, S. 406,转引自宗玉琨.德国刑事诉讼法典[M].北京:知识产权出版社,2013.194. 
[3]但各国为保障追诉的正当性、审判的高效性,相应规定了包含证据开示、预审等内容在内的审前程序。在德国,审前阶段规定有“中间程序”,由法官通过阅卷进行不公开的审查,确定被控案件是否有“足够的犯罪嫌疑”。同时,为保障被指控人享有申辩的机会,法院应当将公诉书送达被指控人,并可以在法院规定的期间内提出调查证据之申请或声明异议。并且,对于被指控人在中间程序所为调查证据之申请,法院并不受庭审阶段对证据申请审查裁判标准的约束。如果法院拒绝调查证据之申请,被控人在案件进人正式审判后,亦可以重新提出证据申请。由于中间程序中法官对证据申请的裁判在后续庭审没有拘束力,因此对于证据申请所涉证据方法之关联性、待证事实证明之必要性的审查判断,大多数情况下是在正式庭审中解决。参见宗玉琨.德国刑事诉讼法典[M].北京:知识产权出版社,2013.176-177.日本审前程序包括通常的准备程序以及更加严密的审理前整理程序。在通常的审前准备程序中,法院将起诉书副本送达被告人,并在不接触案件实体内容和证据的基础上与控辩双方进行协商,制定审理计划。在通常的准备程序中,为防止法官预断,日本采“起诉状一本主义”,因此通过阅卷达到开示证据的功效减弱。为避免“起诉状一本主义”的程序设计导致防御手段软弱,相应规定了庭审期间控辩双方提出证据申请时,必须给予对方阅览的机会。同时,由相关判例所决定,法官在“决定采用证据之前命令开示证据是违法的”,从而使庭审中证据开示依附于证据申请。另一方面,对于审前的整理程序而言,只有在法院认为案件“需要持续地、有计划地、迅速地进行审理”时,才适用整理程序。审前整理程序的内容包括争点整理、证据整理、开示证据以及决定审理程序进行中的其他事项。因此,为达到整理程序的目的,控辩双方在此期间即应当向法官为证据申请,向对方开示证据。但为防止法官对案件产生偏见和预断,检察官只须“简洁地明示”案件争点和证据整理的必要事项(提示预证事实及相关证据),待证事实与证据之间的关系应当在正式庭审中的证据申请阶段予以明示,因此“审判中的证据调查请求优先”。参见[日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌,于秀峰,译.北京:中国政法大学出版社,2010.211-217.日本刑事诉讼中证据申请的特点在于:其一,证据申请与证据开示相衔接。一方面,在通常的准备程序中,证据申请的时间在于正式庭审程序中,为保护对方的诉讼利益,庭审中规定有证据开示,但其以对方为证据申请的意向为前提依据。另一方面,在有审前整理程序的案件中,为使案件争点得以明晰、审前整理程序实效性、审判高效性,控辩双方必须在审前整理程序中提出证据申请。在审前整理程序未及时提出相应证据申请,审判中请求新的证据将会受到限制。原因在于未给予对方证据开示的机会,出于对方防御利益之保护,而使相关证据具有失权的可能性。如果控辩双方在后续审理中可以不受拘束地通过证据申请提出新的证据,那么审前整理阶段先期整理证据及整点的功用将会消耗殆尽。其二,审前证据申请与审判中证据申请相衔接。审前阶段对证据申请具体化的程度要求比较低,法院也不对审前证据申请作出裁判,而对于证据可靠性、待证事实证明必要性的裁判形成于庭审之中。控辩双方在审前阶段将各方所欲在庭审之时出示的证据进行编号,在庭审为证据申请时对于相关证据仅提示其标号即可,但需要进一步具体化、明确化待证事实与证据之间的关系。 
[4]犯罪构成要件事实以及排除违法性和可罚性的实体事实,必须经过法定形式提出证据、审查证据,适用严格证明。严格证明过程包括了证据申请、对证据申请之裁判、证据提出以及证据调查。就自由证明而言,法院对于证据方法和调查程序享有充分的自由,证据调查所形成的心证程度也比较低,此时控辩双方完全可以抛开证据申请及法院所为之裁判,而径行为证据提出。
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