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学术研究

洪浩、迟大奎 法律适用及其正当程序

作者:不详  来源:网络   已浏览【】次

载《人民司法(应用版)》2016年第4期


法律如何克服恣意,保持理性,取得文明,是法学领域的重大课题。在此,不禁引出对程序的思量,程序的对立物是恣意,分化和独立是程序的灵魂。程序的分化与独立使程序的功能自治得以产生,并以此成为限制恣意的基本制度原理。[①]“程序是一种为获得约束性的决定而被短期地、临时性地建构起来的特殊类型的社会系统。正是由于这种功能,程序被或多或少地从一般的社会角色语境中分化出来。就是这种角色分化使得它们具有了正当化的功能。”[②]因此,程序的自治功能表现为,诉讼两造的实体争议被置于居中并居于其上的第三方裁决,释法说理、平等对话、独立判断的“法的空间”得以形成。司法程序通过公开的方式,在法律适用、法律论证的过程中营造相对独立、平等的对话空间,为法官提供诉讼资料,并将抽象的法律规范适用于具体的案件事实,形成终局裁判,保障理性选择,克服恣意,保障价值决策的正当性、纠纷处理的终局性。

一、实体形成与程序形成之界分

“程序法并不是助法,而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。”[③]我国“重实体、轻程序”的司法理念备受批判,“重实体”的理念在于将实体的司法结果作为整个司法程序的关注焦点,而忽视正当程序在实体形成中的价值,这种不计后果追求实体结果的偏执行径实际上是一种不文明,因为其常常背离司法的人道性。但是,对“重实体”的批判也不代表可以摒弃一切实体问题而只专注于程序的正当性上,因为实体问题也可以作为实体形成过程而存在。

诉讼的实体形成与程序形成并不是孤立的,而是不可分的同一诉讼整体的两个侧面,即实体形成过程应当被理解为诉讼状态面,程序形成过程则应当被理解为法律关系面。诉讼的实体面是作为诉讼客体的案件和实体法在程序发展过程中逐步形成的过程,是实体的法律关系从形成到确定而浮动的法律状态。诉讼的程序面则是指诉讼中,除去实体面之后纯粹的程序过程,包括为了实现诉讼的实体形成而实施的各种诉讼行为以及实施相应诉讼行为时必须满足的诉讼条件,诉讼行为的效力在于导致诉讼权利义务的产生,因此对于程序面也已作为法律关系来把握。[④]

实体形成过程是作为诉讼客体的案件在程序发展过程中逐步形成的过程,即在侦查阶段初期是主观嫌疑,因得到足够的证据证实而成为客观嫌疑,公诉的提起使诉讼客体特定化,并通过当事人的攻击和防御对案件事实进行审查,在法官达到内心确信时作出终局裁判,并且列明证明犯罪事实的证据、适用的法律条文以及量刑的决定,以使实体法律关系得到最终确定。程序的本质在于,其是由前后相继的诉讼行为而连接成的统一整体,实行一定诉讼行为以规范性(抽象性)诉讼权利义务为依据,而诉讼行为的效力在于一方面推动实体形成。同时,又使得实效性(具体性)诉讼权利义务关系得以形成,也即程序形成。实体形成与程序形成的二元划分,使得研究程序的内在价值成为可能。一方面实体形成有赖于诉讼行为的实施,换言之,二者是形式之于内容、手段之于目的之间的关系;另一方面,实体面又对程序面发挥着重要影响,某些特定的诉讼行为的实施、诉讼程序的进行是无法与实体法的有关规定相脱离的,如提起公诉的条件、起诉的范围、辩护的范围以及诉讼期间是否经过等。尤为重要的是,实体面与程序面并不是简单的目的和手段之间的关系,二者互为前提,尤其在证据领域关照得最为直接。其实际上,通过法的著要素形成的“法的空间”是以实体形成过程和程序形成过程为基础的二维空间。

二、法律适用、自由心证与实体形成之统一

在诉讼程序中,法官作为法律适用的主体,一方面要获取可适用于案件事实的完整法律规范作为大前提,另一方面要获取作为判决小前提的案件事实,将具体的案件事实和抽象法律规范进行“涵摄”或“等置”获得法律裁判。在法学方法论中,一般将法律适用作为法官的逻辑思维形式予以考察。

就法律适用与自由心证的统一来看。一方面,依据证据裁判原则,为获取作为小前提的案件事实,法官需要依循“自由心证”审查判断证据。司法活动中的证明即是运用证据资料,按照推理演绎的逻辑思维判断事实真相的发展过程。在法律适用过程中(法方法论意义上),有“间接的重要事实”和“直接的重要事实”之分,诉讼法上的大部分证据蕴含的只是“间接证据”,它们是从“迹象”(Indizen)中推出有待确定的直接的主要事实的证据。[⑤]“迹象”即表明这些事实是过去发生的事实,“有待确定”即指它们在法律上可能是无用的,对于诉讼中的证据所蕴含的事实与实际发生的事实需要进行非常有限的、可靠的推论才能建立联系。间接的重要事实与直接的重要事实之间的关系在于,后者是程序本身的证明目标,它取决于法律规范和它的事实构成,是“根据法律事实构成作事实推论的事实”,其必须通过可靠的经验推论,即其需要通过运用间接重要事实的因果推论才能证立。因此,从逻辑上讲,诉讼中的证据都是间接的重要事实。为了进一步明确诉讼中的证据与法律适用中作为形式逻辑小前提的事实之间的关系,可以作以下理解:实际上发生的事实必须被“陈述”出来(即经过证据调查、交叉询问以及直接言词审理,将证据方法所蕴含的证据信息用直观的、可理解的方式表达出来),而“作为陈述的案件事实”即是证据所蕴含的证据信息。刑事诉讼中的证据一般至少包括两方面的含义,一是证据方法,二是证据资料。证据方法是含有证据资料的物品或人;证据材料是对证据法方进行调查而获得的内容,即证据信息。[⑥]在作为陈述的案件事实与实际发生的案件事实之间也存在一个逻辑关系:小前提是“具有间接证据性质的事实”,大前提是“具有盖然性的规则(经验法则)”,经过此逻辑推论而得出的结论具有“相当可能”,仅具有似真性。诉讼法中的“被证实”意指“法院就一项事实主张的正确性获得确信”。[⑦]

“自由心证”作为探寻实体真实的手段,是从反对纠问制诉讼模式下的法定证据制度发展而来。自由心证的特征在于对证据证明价值的判断、对证据信息的运用,法律不预先规定,完全由法官凭借理性、良知以及逻辑经验进行判断,并达到内心确信的程度。自由心证的证据制度克服了法定证据制度将证据的内容与形式割裂开来,放弃了逻辑与经验、束缚了法官主观能动性的发挥的弊端。

另一方面,法律适用中与小前提相连接的大前提来自于制定法,在从制定法获取完整法律规范时,我们是以制定法是统一的法律秩序、“法条具有相同的、和谐的、关联着的思想整体”为语境而展开的。[⑧]在获取大前提时,会遇到如下困难:其一,法律中诸多法条不是单纯并列的,在制定法中分开放置,多数为不完全法条,对具体案件进行判断时需要对法条进行整合、规整;其二,抽象的法律概念的内容和范围需要具体化;其三,在法条规整与案件事实流动性之间无法避免的分歧。对于上述问题的解决涉及法学方法论的核心,即解释的问题。获取抽象的法律规范并不能与案件事实截然分离,法律的适用是一种对向交流的过程,正如拉伦茨所言,“法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断,毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时,就已经开始了。”[⑨]法官获取法律规范并形成法律判断,其实际上是在规范构成要件与案件事实间“目光之相互流转”,法律解释也是法官心证形成的要素之一。

就自由心证与实体形成之统一来看。实体形成包括两个不可分的方面,即案件事实与法律判断。一方面,案件事实的获取来自于对证据资料的评价。不同的诉讼模式下,对于证据资料的获取有不同的路径。在法官依职权探知案件事实的模式下,法官主动收集并审查判断证据的证据价值并依靠逻辑与经验推导获取“直接重要的事实”。因此,实体形成有赖于依靠法官积极主动推进诉讼进程,这即是法官的权力,也是其义务。而在实行辩论主义诉讼模式下,作为实体形成手段的诉讼资料的获取皆委助于控辩双方积极的主张事实和提出证据,实体形成由控辩双方积极推动。但无论是在哪种模下,法官的“心证”都是实体形成的核心,控辩双方证据申请的动力来源在于,通过积极的主张事实和提出证据以影响法官心证形成有利于己方。另一方面,法官的心证是一个“从制定法中获得作为具体实然决定的有关处以刑罚的实然决定”[⑩]的过程。自由心证制度包括两个方面:一是自由判断原则,法官在审查判断证据的证明价值、获取证据信息的过程中,不受程序性规则的拘束。二是内心确信原则,法官通过对证据的审查判断而“真诚的确信”,由此判定事实。由于案件事实与法律规范密不可分,案件事实确定之时,也就是法律判断形成之时。法官心证的形成与实体法律规范相关,应当避免陷入“自由心证”只是寻求案件事实认定合理性的误区。大多数诉讼法学者一般将“自由心证”的适用范围限制在法官事实认定的小前提中。通过这种交叉视角,我们进一步深化了对“自由心证”适用范围的认识:法官在法律适用中,对于案件事实的获取和完整法律规范的发现过程中,程序法不为其设定预定的规则。但是作为小前提的事实认定与法规范密不可分,法官心证必须受到实体法的约束,也即刑事诉讼程序中的案件事实是犯罪构成要件“指导”下的事实。因此,法官自由心证的范围贯穿于整个法律适用过程中。

三、事实认定及其正当程序

“实现实体法内容的方法归根结底是由程序法所规定的诉讼过程,实际上程序法对这个过程进行的调整结果总会归结到实体法上去。换言之,诉讼的实际效果由于诉讼程序或具体过程的差异可能有极大的不同。”[11]在古代纠问式诉讼里,对于案件事实的追求走向了一个极端,为了追求案件事实可以不择手段,被追诉人作为诉讼客体,成为受审讯的对象,偶有程序性规定,但只是规范官员推进诉讼的指令性规定,被追诉人并不直接享有程序性利益。因此,追求实体真实的界限在于正当程序。

“真实性并不只是经由程序产生,但却非常可能在程序中产生。”[12]实体形成离不开程序的运作,为了确保查明案件真实,诉讼程序的设计及运作应当保障事实认定的合理性。一方面,诉讼程序为法官的实体心证形成输送“间接的重要事实”。在欧陆成文法国家,控辩双方及诉讼参与人提出证据申请,法官在审查的基础上作出是否准予的裁判并以此为基础为证据提出以备法庭调查。另一方面,在从“间接的重要事实”经过可靠的推理形成“直接的重要事实”并以此使法律判断得到推理性证立的过程中,需要通过证据调查程序并依靠法官的自由心证作出评判。虽然自由心证制度在法官推理性证立过程中不设定任何限制,但刑事诉讼程序为防止法官恣意心证,同样为法官心证设定了外围的、客观的程序性界限:其一,只有经过严格证明获取的证据资料才能成为法官裁判的基础,即作为法官心证基础的“间接重要事实”必须是具有证据能力的法定证据形式,并经过法定的调查程序,直接、公开的言词审理。其二,要求法官公开心证的内容,以求得事后审查,保障实体法律适用的正当性。其实际上,法院的事实认定是法律上的事实探究,需要受到程序性规则的制约,如基于“证据收集程序正当”的非法证据排除规则、基于“证据采信的经验”的传闻证据禁止以及严格证明法则等。

程序的设计和运作应当保障作为推论基础的“间接重要事实”的可靠性、所依托的证据方法的可行性以及最终获取“直接重要事实”的可能性,而这些事项都应该是在事实认定过程中,诉讼程序所要完成的任务。法庭审理过程中控辩双方可以申请证人、鉴定人出庭作证,提出证据,并且当事人和辩护人、诉讼代理人如果发现新的证据或对现有证据产生疑问,认为有必要重新取证或补充的,可以向法庭申请新的证人到庭、调取新的物据,申请重新鉴定或者勘验、检查,法庭认为有必要的,应当准予。被告人或其辩护人提出一项证据申请,法官应当如何裁判,何为法庭所认为之“必要”?例如,被告人向法庭申请出示一项证据,法官当庭驳回其证据申请,或没有任何理由,或理由仅在于证据并无证据价值可言、对心证形成无所助益等,法官驳回证据申请或法院拒绝协助调取证据的裁判是否合理呢?我们认为法官这些行为都可能违反了证明预断禁止规则。因为,当事人证据申请的直接目的在于能够对该项证据提交到法庭进而开启证据调查,而最终目的在于为其诉讼主张提供正当性依据,以影响法官心证,获得有利于己的裁判。不能将其他证据的调查结果作为判断该证据之价值的依据,未经过证据调查程序前,法官不得就证据价值作预先的判断。“若当事人就具证明必要之事实主张提出合法之证据申请,原则上法院即应予以调查。”[13]对于证据申请所涉证据有无价值的判断,应当在证据调查程序中依靠法官自由心证来完成。

同时,证明预断禁止原则在适用上当然有例外。如果证据申请所主张之事实,法院已经获取相同之心证,得依据法官就其他证据进行调查而形成的心证,预判证据对实体形成的价值,并以证据申请对于心证之形成毫无益处而驳回。但是,任何已经通过先前证据调查获取的心证,都有可能在提出反对证据时加以推翻,破除法官的“确信”,厘清疑点并推进实体真实之发现。因此,对于待证事实之反对事项提出证据申请,如果该证据方法适当、能够达到削弱或驳斥法官确信的程度等标准,则法官不能预断驳回。[14]

法官的裁判行为本质上是一种诉讼行为,而程序形成有赖于诉讼行为之进行。因此,法官对证据申请的程序性裁判的正当性直接决定了作为心证之实体形成,其既要维护被告程序利益,又要确保“间接事实”的可靠性,这就涉及到法官如何理解及运用“合法性标准”。裁判的合法性标准既包括形式的合法,如书面或口头申请、明示证据调查的内容、证据申请的时间等;同时也包括实质的合法,即证据申请所涉及的证据符合关联性规则、待证事实之重要性、未被排除规则所禁止以及不得拖延诉讼等。因此,证明预断禁止规则的精神实质在于:一方面保障当事人获得提出有利于自己的主张或证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会,体现正当程序的理念,维护被告的程序利益;另一方面,对法官来讲则是输送“间接的重要事实”,以保障“心证”形成。应该说,我国出现的“冤假错”案,在一定程度上都存在类似问题,致使案件“间接的重要事实”无法进入到诉讼程序,不仅不利于被告人诉讼利益的保障,更影响了作为心证的实体形成过程。

四、法律判断及正当路径

与小前提相连的大前提的获取,需要透过法律解释来实现。法律解释的作用在于,将制定法中分开放置的法律规范拉近、整合,明确法律概念的内容,通过对案件事实的探究,使抽象法律规范的适用范围具体化。因此,实体法及其解释、可靠的经验法则和证据信息等构成了法官心证的实体内容。

诉讼程序对于法律判断正当化的保障作用在于,将法官法律判断的结果及理由公开于判决内,以备事后审查,尤其是通过上诉审中的法律审。获取法律规范、形成法律判断与案件事实获取并不能截然分离,而诉讼程序在法律适用的过程中却始终关注于以自由心证为依据的案件事实获取的外围规则,程序的规则并不直接适用于法官解释法律、获取案件事实。例如,辩论主义原则的机能在于法官不能将控辩双方未主张的事实作为裁判的基础,即使法官可以依职权查明案件实体真实,其也必须受控诉范围的限制,不能超越控诉的范围进行裁判。反之,即控辩双方所主张之事实范围为法官获取“间接重要的事实”设定了界限,法官的裁判范围必须受控辩双方事实主张的限制。然而,辩论原则只是适用于法官事实获取的程序规则,对于法官通过解释获取法律规范而言,控辩双方的法律适用意见并不能拘束法官。究其原因在于,适用法律只能是法官的职权,假使控辩双方的法律适用意见能够对法官形成直接的约束,那么就会出现多方裁判主体而导致诉讼角色的异位。因此,在法官通过法律解释获取抽象法律规范的过程中,程序实际并不能进行直接的规制,程序的保障具有明显的事后性。另一方面,演绎推理为模型的法律适用以法官的思维脉络为主线,呈现一种“权威—命令”式的风貌。虽然控辩双方的法律适用意见不能拘束法官,但司法程序却使法官有机会“兼听则明”,程序形成过程必须保障法官有充分听取控辩双方的法律适用意见的机会,司法程序的三方诉讼构造天然的蕴含法律论证的结构。

法律论证的核心要点在于,依靠当事人提出对于获得正当性裁判有所助益的观点(论题),以厘清问题的相关脉络并解决法律问题,通过充分的辩论而形成共识正当化。作为实体形成的法官心证必须依靠正当程序的作用才能理性、有序形成,正当程序也具有使实体形成获得正当性的独立价值。法官自由心证的形成必须依循正当程序,司法文明有赖于通过程序理性克服法官实体形成的恣意。因此,正当程序的设计与运行必须包含以下基本要素,才能为法官自由心证的形成提供可正当化保障。第一,偏见排除。偏见可能来自于法官自身的“预断”,也可能来自于外部的“干预”,它们都有可能扭曲法官心证形成,造成司法不公。因此,司法必须中立且独立。第二,平等对抗。程序的构造应该能够为实体论据建立提供平等法律论证的框架,通过公开的直接言词审理为论证双方提供参与机会平等、反驳机会的平等。第三,论题建立的可靠性保障。需要合理建构证据规则,将不相关、错误率极高的论据(证据)排除于论证之外,同时论据的获取也应当遵循程序理性,禁止为使法官获得有利于己的心证而不择手段。第四,合意性和容错性。法官心证与程序参与人在论证中的合意密不可分,法庭论证中没有疑问的实体论题应当成为裁判的基础。当论证达到饱和状态而实体形成无法达到可证立的程度,为使实体错误引起的伤害降至最低,应当坚持有利于刑事被告方的实体处理。第五,证明负担的分配。既要对诉讼主张者设定证明负担并提出理由,同样要为提出异议方设定负担。因为,虽然反驳更易达成共识,使实体形成获得共识正当化,但反驳本身不能论证出实体,反驳也必须以论证建立为依据。第六,程序的终局性。法官心证以论题被百分之百地证成而终结程序是最理想的状态,但实体论证的前提依据仅具有似真性,因此必须设定低于理想状态的适度标准终结论证程序,达到这个标准即“被视为真实”。第七,事后性的保障。由法官心证形成的主观性所决定,无论是“排除合理怀疑”,还是“内心确信”的证明标准都具有明显的主观性。因此,必须使心证的结果客观化,法官必须公开心证形成的过程,包括内部证成和外部证成,以备事后审查。

五、结语

程序形成可以保障实体的实现并为案件实体形成提供可正当化的路径,但是这一过程究竟如何运作,很少有人进行深入的研究。这种交叉研究的视角,突破了程序法的研究框架,从法学方法论的研究成果中汲取有益成分,但我们只是以程序“应当如何”的角度进行立论,实践中的程序不一定能与应然的程序相吻合。在我国,程序法被架空的现象并不少见,这也是很多学者提出的“程序失灵”问题。我们认为,法律适用不仅仅在于实体法的适用,也包括程序法的适用,正当程序之形成依托于程序法法律适用机制的建构。

                                                                 

Subject:Legal Application by Due Procedure

Author & unit:Hong Hao,Chi Da-kui(Law school,Wuhan University,Wuhan Hubei 430072,China)

Abstract:The formation of the legal civilization must rely on rational application of law ,which can not be separated from predominating human nature and catching the social control.Therefore,application of law needs to relay on national force,and prevent arbitary due to coercive power at the same time.The discrete and independence of procedure can protect discretional evidence by judge,which throughout the entire process of legal application.Legal application,discretional evidence and entity formation are unitive. The limit to pursuit entity formation is due procedure,which can also provide the accessible and acceptable path forentity formation. 

Keywords:Legal Application; Discretional Evidence;Entire Process ; Due Procedure

                                                                     

 

 

 

 

 

 

 



[①] 季卫东:《法秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第15页至第17页。

[②] []尼克拉斯·卢曼著:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第312页。

[③] []谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第6页。

[④] 参见,徐静村著:《刑事诉讼法学(上册)》(第三版),法律出版社2004年版,第96页到第97页;Shigemitsu Dando, Japanese criminal procedure, translated by B.J.George Jr., Fred B. Rothman Co.1965.p128.

[⑤] []卡尔·恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第55页。

[⑥] 参见,徐静村著:《刑事诉讼法学(上册)》第三版,法律出版社2004年版,第153页到第154

[⑦] 参见,[]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2013年版,第184页到第185

[⑧] []卡尔·恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第74页。

[⑨] []卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2013年版,第160页。

[⑩] []卡尔·恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第48页。

[11] []谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第6页。

[12] []考夫曼著:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第302页。

[13] 姜世明:《民事证据法实例研习(一)》,台湾正点文教出版顾问有限公司2005年版,第96页。

[14] 参见,吴祚丞、许辰舟:《刑事证据法则理论体系与实务之研究》,中国台湾地区司法年报第23辑第12篇,2003年印行,第64页到第66页。