学术动态
2011年10月，第十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议了《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）。《草案》一共54个条文，其中涉及民事诉讼特别程序的是第三十九条，即在第十五章第五节后增加两节，作为第六节、第七节，两节的标题分别是确认调解协议案件和实现担保物权案件。现行民事诉讼法第十五章是特别程序一章，所以《草案》对特别程序的修订其实是新增两类特别程序案件，与原有的特别程序案件并列，包括一般规定和原有具体程序在内的特别程序的其他部分没有做出任何变动。
对此，本文拟首先分析立法者修法所持之基本理念，此处的分析主要是回答两个问题，一是为什么要新增这两类案件？二是审理这两类新增案件的程序为什么要归位于特别程序？之后，值得提出的是，貌似有着一些正当性理念支撑的修订，在新旧条文的融合上是否可以实现“无缝对接”？如果不能，在适用上可能带来什么问题？这些问题，仅仅通过具体条文的增删调整能否解决问题？抑或需要对特别程序做理念上的更新？
一、基本理念及其批判
本文认为，立法者修法所持之基本理念在于实体与程序的二元划分理念和特别程序为“无争议”程序的理念。对应《草案》仅仅是将新增两类特别程序案件与原有的特别程序案件并列，包括一般规定和原有具体程序在内的特别程序的其他部分没有做出任何调整和改动的事实，由此可以认为，尽管新增两类特别程序案件，立法者对特别程序的基本理念并未有所更易。本文认为，上述理念貌似合理，其实已属陈旧之观念。其不仅存在一些逻辑上的困境，还会带来实践上适用的困难，或者造成程序的虚置。详论如下。
（一）实体与程序的二元划分理念
现行民事诉讼法的基本定位是民事司法程序法，也即有关民事司法的程序。其他法律涉及的民事司法程序，也应当集中规定在民事诉讼法中。此次《草案》所新增特别程序案件类型之一的确认调解协议案件，即主要规定在2010年8月通过的《中华人民共和国人民调解法》第三十三条之中。此类案件是由法院通过司法程序来确认人民调解协议的法律效力，而人民调解法的主要立法目的在于“完善人民调解制度，规范人民调解活动，及时解决民间纠纷，维护社会和谐稳定”，所以，将法院审理确认调解协议案件的具体程序规定在人民调解法中显然极为不当，因此，现在可行而适当的做法是显然是放在民事诉讼法中。而此次《草案》所新增特别程序案件类型之二的实现担保物权案件，其重要部分即实现抵押权案件是直接规定在2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款之中。与上述分析同理，定位为实体法的物权法显然也不适合规定实现担保物权的司法程序，当下具备操作性的做法显然也是置于民事诉讼法中。故而，在实体与程序二分的理念支配下，通过程序法设置的程序规则来实现实体法的具体规定似乎并无争议。
基于实体与程序二分理念，将关于民事司法的程序放在民事诉讼法中，从实体法与程序法的关系的角度来看，似乎没有问题。然而，从程序法内部的设置的合理性角度，这是值得推敲的。“民事诉讼程序最基本同时也是最重要的分类应当是诉讼程序与非讼程序，而非通常程序与特别程序。特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性，并且经常在多种意义上使用的概念。……我国民事诉讼法中，除选民名单案件外，特别程序的其他内容均为非讼程序。”非讼程序有区别于诉讼程序的独有的基本原则，将二者同时置于民事诉讼法中，并不合适，应该将非讼程序也就是现行的特别程序单独立法。大陆法系主要国家和地区均有独立的非讼程序立法。故而，将新增特别程序案件继续规定在民事诉讼法中的理念已属陈旧。
（二）特别程序为“无争议”程序的理念
审理上述两类新增案件的司法程序规则应当由民事诉讼法来规定，可是规定在哪一部分，仍值考量。笔者认为，《草案》规定在特别程序中，是基于“无争议”的理念。现行民事诉讼法所定之特别程序案件，其基本的特征是“没有民事权益的争议”。而《草案》新增的确认调解协议案件，即以要求双方当事人共同申请为要件。即当事人申请司法确认调解协议，以对协议没有争议为前提。至于《草案》新增的实现担保物权案件，以抵押权的实现为例，似乎是抵押权的实现有争议，才请求法院介入的。但是，这里的争议可以解释为抵押权实现方式的争议，并非直接以抵押权本身为内容的争议，所以不属于民事诉讼法第一百六十二条所规定的“民事权益争议”。正是基于对于抵押权本身无争议的考量，《草案》才将其归于特别程序。
如上所述，传统的特别程序案件，其基本理念是“无争议”。基于传统特别程序案件的无对立双方利害关系人的程序结构，预防纠纷的价值和确认法律事实的单一功能，贯彻如是理念是恰当的。然而，对于新增两类特别程序案件而言，继续保守“无争议”的理念可能会带来一些问题。在司法确认调解协议案件，尽管要求双方当事人共同申请，即基于对原纠纷和调解协议的不再争议，以保证案件纯粹“无争议”。然而，在对“争议”的范围很难界定的前提下，要求有着利害对立关系的双方当事人没有任何“民事权益争议”，显然极为困难。而在争议出现的情况下，程序即告终止，转入诉讼程序，显然会造成程序的虚置和被滥用。在实现担保物权案件中，不仅同样存在利益相对立的双方当事人，而且必须是双方对于实现担保物权的方式没有达成协议的双方当事人，显然，必须是“有争议”的双方当事人。尽管可以通过缩小“争议”的解释范围，将其限定于“民事权益本身”争议，然而，“权利本身”与“权利实现方式”的区别，在实践中是很难界定的。而且，也同样存在着当事人为拖延时间故意在非讼程序中故意制造“争议”滥用程序权利的极大风险。
二、榫枘难合：规则衔接的困境
如上所述，传统的特别程序的理念已经很难再支撑新增的两类特别程序案件的审理规则的构建。不唯如此，在具体的规则适用上，基于传统理念设置的特别程序的“一般规定”，也与新增两类案件有着“天生”难以衔接融合之处。主要表现如下：
其一，关于审级制度。该制度规定于现行民诉法第一百六十一条。该条的前半段规定, 依照本章程序审理的案件，实行一审终审。也就是，特别程序实行的是绝对的一审终审。其基本的法理在于强调程序的效率，同时辅之以裁判变更制度保证实体公正。对于传统特别程序案件，这些基本法理和制度应该是适用的，但是，对于新增两类特别程序案件，则是有疑问的。因为，新增两类案件的重大差异存在双方当事人，对程序保障的要求显然较高。更重要的是，新增两类案件不单纯是确认法律事实，而是涉及强制执行。进而由于执行回转的困难，裁判变更制度也难有轻易适用的余地。所以，对于新增两类特别程序案件实行绝对的一审终审难有较高的正当性。
其二，关于审判组织。民诉法第一百六十一条后半段规定，选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。也即除选民资格案件外，其他特别程序案件实行的是原则上的独任制审理和例外情形下的合议制。基于同样的较高程序保障的要求，在新增两类案件上采用原则上的独任制审理同样有探讨的空间。特别是实现担保物权案件，从一开始双方当事人对于担保物权的实现方式就存在争议的前提下，独任制审理能在多大程度上保证实体和程序的公正，都是有所疑问的。
其三，现行民诉法第一百六十二条是关于程序性质的定位以及程序转化问题。该条规定实为特别程序案件在性质上必须为非民事权益争议案件。如上文分析，新增两类案件原本就有相对方，同时对“争议”的解释存在模糊，所以在适用时容易被恶意当事人滥用，造成程序效率的低下。
三、非讼化改造：特别程序修订的理念指引
通过上文的分析，笔者已经表明了本文的一个基本观点，现行民诉法在特别程序的规定所持的理念已经过于陈旧，而《草案》新增两类特别程序案件同时，依然秉持原有理念，自然造成新旧法律规定的难以融合，特别是新类型案件与原有“一般规定”的榫枘不合，而仅仅通过修改“一般规定”并不能达到目的，甚至造成更大的混乱。所以，有必要做非讼化改造的理念。基于以上分析，笔者认为，首先需要考虑以下最重要的两个方面：
其一，突破传统程序二元划分观，设立单独的《非讼程序法》。
我国传统理论对民事司法程序的一种基本划分是普通程序和特别程序，这种划分有诸多的弊端。民事司法程序的基本分类应该是诉讼程序和非讼程序。也即，将现行民诉法所规定的特别程序做非讼程序方向的改造。在具体措施上，考虑到诉讼程序与非讼程序的根本区别，应该向设立单独的《非讼程序法》的方向努力。
其二，增加非讼案件类型，扩大非讼程序的适用范围。
尽管我国特别程序规定的案件类型极少，但是，我国现行实体法其实有不少性质上是属于非讼案件的案件类型，仅已《物权法》为例，该法第六十三条第二款所规定的集体成员请求人民法院撤销集体的决定的案件；第七十八条第二款规定的受侵害的业主请求人民法院撤销业主大会或者业主委员会作出的决定的案件；第二百二十条规定的出质人请求人民法院拍卖、变卖质押财产案件；第二百三十七条规定的债务人请求人民法院拍卖、变卖留置财产案件等等，在性质上都属于非讼案件。至于在婚姻家庭法领域和商事领域，有更多传统非讼案件。对这些案件中当事人申请的司法处理规则都应该纳入非讼程序，以实现实体法的规定，同时进一步充实非讼程序法。此外，传统特别程序以“无争议”为程序适用范围的基本定位，而新增特别程序案件则很难定位于此，否则产生如上文分析的诸多新规旧法难以融合之处，故而，需要借鉴当前“诉讼事件非讼化”的理论和制度，将部分“有争议”的案件按非讼案件对待，适用非讼程序处理。
