赵 钢：关于“先行调解”的几个问题

武汉大学法学院教授、博士生导师    赵  钢

（本文系赵钢教授于2012年12月21日在深圳市福田区人民法院所作学术讲座的讲话稿。未经本人书面授权，不得转载、引用本文，否则依法追究相应法律责任。）

 

在我看来，2012年堪称我国的程序法治年。这是因为，在过去的这一年中，第十一届全国人大及其常委会先后审议通过了《关于修改<刑诉法>的决定》和《关于修改<民诉法>的决定》，并将于明年一月一日起同时施行，从而使得我国的刑、民诉讼程序立法在中国特色社会主义法律体系业已建成的基础上得到了进一步的完善。其中，就《民诉法》的修改而言，亮点颇多，对这些亮点的社会关注度也比较高，譬如，诚实信用原则的确立，公益诉讼制度和小额诉讼机制的设置等等，便是诸多亮点中的“璀璨之星”。不过，除此之外，也有一些虽然没有受到各界（包括法制新闻界、诉讼理论界和司法实务界）热捧，但却有可能对人民法院今后的民事审判工作产生重要影响的新的机制安排，或者说是《民诉法》修改中的“非热点问题”、“非主流问题”，值得我们加以认真地研究、探讨，“先行调解”制度便是其中之一。

这里所说的“先行调解”，是指根据修改过的《民诉法》第122条的规定而进行的调解。该条的规定是：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这一规定是《民诉法》通过本次修改新增加的内容。从大的背景来看，作为矛盾纠纷解决的重要机制之一的调解制度，具有解决纠纷的独特优势。在诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的大框架内，调解可以分为两类：一类是诉讼外的调解机制，包括人民调解、仲裁调解、行政调解等，其中尤其是人民调解。2010年通过的《人民调解法》已经对人民调解的原则、程序等作了明确的规定。另外一类是诉讼中的调解，对此《民诉法》第八章对于人民法院审理民事案件过程中的调解制度也作了专章规定。在本次《民诉法》的修改过程中有意见提出，2007年修改过的《民诉法》第9条当中规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。这一规定容易使人理解为开庭审理程序启动以后才可以对案件进行调解，这就大大挤压了调解制度的适用空间，故而建议法律明确规定可予“先行调解”。也有意见提出，2009年最高人民法院出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》已经对立案前的调解[①]与立案后至开庭前的调解[②]作了规定，这些调解活动在实践中取得了良好的效果，故而建议将司法实践中已经取得积极效果的经验上升为法律。鉴于上述背景，此次修改《民诉法》时便分别在第122条和第133条第（二）项对“先行调解”和“庭前调解”[③]这两个不同的机制作了规定。

由于“庭前调解”乃是立案后的调解，此时诉讼已在系属中，也就是说，民事诉讼法律关系业已发生并已确立，受诉人民法院已经取得或者说实现了对案件的管辖权，故而不存在任何理论上的障碍和规则上的空白或者含糊之处，所以我们今天也就不去涉及了。但是，对于“先行调解”来说，情况则不是如此。由于我国目前在立案环节仍然实行的是“审查受理制”而非“起诉登记制”，而“先行调解”乃是法院立案受理前的调解，此时案件尚未系属于法院，或者说民事诉讼法律关系并没有正式确立，受诉人民法院还没有最终实现对案件的管辖权，就此而言，尽管由于《民诉法》第122条这一新的立法规定的确立似乎已经使得“先行调解”的形式合法性得到了确认，法官们完全可以据此行事而不必再作其他考虑。但就学界而言，或者说对于一个真正具有学科使命感和强烈探索精神的学者而言，“先行调解”机制的合理性乃至最最根本的正当性问题仍然是需要进一步论证的，因为一项诉讼机制的正当性应该是建立在合法性与合理性相加、累积的基础之上，也就是说，正当性=合法性+合理性。况且，《民诉法》第122条关于“先行调解”的规定也还存在着两个方面的粗陋、模糊之处，或者说立法空白：一是“先行调解”的具体适用空间；二是“先行调解”的具体运作程序。为此，我就以上三个问题谈谈个人的看法，与大家作个交流。至于“先行调解”适用的案件范围或者说适用条件，以及应当遵循的规则等问题，我认为并不存在明显的认识分歧，因此这里就不去涉及了。

一、如何理解“先行调解”的正当性

如前所述，我国《民诉法》第122条已经对“先行调解”作了规定，从这个角度来讲，它已经具备了最基本的合法性，明年一月一日以后，法官们当然可以据此操作，调解纠纷，而且无可厚非。但是，从诉讼理论界来讲，作为一个学者，能不能够站在理性的高度，对其提出几许“薄非”（不是“薄诽”）呢？我想应该是可以的。原因在于，仅仅具备最基本的合法性，也即形式上的合法性，并不能够使得“先行调解”机制当然地具有十足的正当性，从而使得社会各界对于它的确立与适用“心悦诚服”。因为它的合理性问题仍然是需要进行充分的解释和论证的。否则，便无所谓“恶法”也即不好的法律的存在了。我们在这里所讲的合理性，是指“先行调解”机制的确立和适用必须符合法理，具体来说就是诉讼法理，能够自圆其说。那么，在这个问题上，传统的或者正统的诉讼法理是怎样的呢？简单地说，一个国家，尤其是大陆法系国家，当然包括我国，它的法院（具体来说要通过法官）如果要想开始实施某项具体的职权行为，或者说审判行为，其中包括调解行为，那么有一个前提，即：在完成立案以前，不管是域外大陆法系国家所实行的“起诉登记制”下的立案，还是我国迄今为止所实行的“审查受理制”下的立案，法院或者法官都是不能实施这些职权行为或者审判行为的。为什么？说到底，这是由于民事司法权的被动性本质所决定的。简单地讲，也可以表述为：“无原告即无法院”，“无起诉即无审判”！只有这样，才能对民事司法权起到切实的规范作用。否则，就有可能造成法院的“四面出击”，进而造成民事司法权的滥用。说到这里，可能有人会问，在这个问题上难道就没有例外吗？当然有！一般来讲，有原则就会有例外。具体就我国的民事诉讼立法而言，也是有例外的，而且有两个例外。其一，诉前保全。包括诉前的财产保全和诉前的行为保全。这次修改《民诉法》以前仅仅叫做“诉前财产保全”，是由1991年的《民诉法》第93条确立的，2007年修改《民诉法》时具体内容和条文序号都没有变动，这次修改《民诉法》除在具体内容上有所完善外，还将其条文序号调整为第101条。至于在1991年以前的《民诉法（试行）》中，它的“诉讼保全”制度里并没有“诉前诉讼保全”的设置，而只有“诉中诉讼保全”的安排。其二，诉前证据保全。就我国的情况而言，从1982年开始施行的《民诉法（试行）》算起，到1991年开始施行的现行《民诉法》，中间经过2007年的修改，一直到完成此次修改以前，都是只有“诉中证据保全”的设置，而没有“诉前证据保全”机制的安排。在此背景下，诉前证据保全都是由公证机关来实施的，但这样很不及时，常常“贻误战机”，给后来的民事审判活动造成种种被动。因此，通过此次修改《民诉法》，终于在第81条第二款确立了这一机制。由此可见，以上两个例外都不是在我国民事诉讼立法的最初阶段便得到确立的，而是经过了堪称漫长的“空白”时期，最终才实现了“从无到有”的转变。就此而言，究竟是将其单纯地理解为我国民事诉讼程序立法历史进步的具体体现，还是说回首往事，多少也反映出了以前对于传统诉讼理论的恪守，而后来乃至现在则逐步地有所突破、甚至颠覆呢？我们不得而知。说到这里，可能又有人会说，为什么“诉前保全”和“诉前证据保全”可以作为例外规定而突破传统诉讼理论的整体框架获得形式上的合法性，且人们也并不认为它不具有实质上的合理性，进而使得它最终获得了正当性，而“先行调解”机制为什么在诉讼理论界（当然不是所有的学者）那里却会如此这般地不受“热捧”，“命运迥异”呢？一句话，为什么单单要说诉前的“先行调解”并不具有十足的正当性呢？我的解释是，此例外不同于彼例外。”诉前保全”也好，“诉前证据保全”也罢，它们在适用前提上都有两个最基本的特点：其一，均是因为“情况紧急”，以至于“不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，或者使得“证据可能灭失或者以后难以取得”；其二，均须由“利害关系人”明确地向有管辖权的人民法院提出相应的保全申请。当然此外还有其他的条件须要同时符合，否则人民法院仍然不得采取保全措施。比较而言，“先行调解”显然不具有与以上二者相同的背景和语境，换句话说，也即完全不具有“同质性”。所以，它的合理性乃至最终的正当性显然都是不足的。最后，围绕“先行调解”机制，我说三句话，然后暂时结束这个话题。

第一句话：我国立法机关一味迎合此前审判实践中“先行调解”的功利探索，而置普适性的诉讼法理于不顾，从而在一定程度上反映出了它是一个“没有多少主见”的立法机关，它在立法层面所描绘出的“中国特色”显然因为脱离了普适性诉讼法理的底蕴支撑而显得“俗艳”有余，但却并不靓丽。

第二句话：明年一月一日以后，我国的法院及其法官（以及其他相关调解主体），依照《民诉法》第122条之规定，对民事纠纷“先行调解”，均无可厚非，因为这种操作“于法有据”，具有合法性。

第三句话：作为民事诉讼理论界，作为学者来讲，不能仅仅止步于“先行调解”机制在形式上的合法性，也即仅仅满足有形“法制”的具备，而应站在无形法治的高度，进一步探究“先行调解”机制的合理性乃至其正当性。否则，理论界也好，学者也罢，也就无法体现出他们与司法者之间在彼此的功能与使命上的差异性，并因此而使得这个群体失去了存在的价值和意义。当然，基于“现行法不容批判”的司法原则，司法者在司法的过程中是绝不能向学者们“看齐”的，不过司法者有兴趣的话也可以写写调研文章，在那个范围内，你已经完成了身份转换，因此你也完全可以对国家现行立法“评头品足”，甚至是“指手划脚”。

    二、“先行调解”机制的具体适用空间

所谓“先行调解”机制的具体适用空间，是指其可以在什么时空范围内加以适用的问题。在这个问题上，目前看来是存在不同认识的。

首先，从立法机关的观点来看，他们认为，“先行调解的适用范围，主要指向法院立案前或者立案后不久的调解”，“案件受理之后尚未开庭审理前，人民法院仍然可以进行调解。”[④]

其次，从审判机关的角度来看，他们认为，“从2012年《民事诉讼法》第122条规定来看，对于先行调解的适用时间并未有所限制，只要是当事人起诉到人民法院即可，至于是收到当事人起诉状或者口头起诉后、尚未立案之前，还是人民法院依法立案受理后、移送业务庭审理之前，抑或是开庭审理前或者开庭审理后均在所不问。”[⑤]

我不敢说自己代表了民诉理论界，但我作为一个直接而且持续地从事了三十年民诉法教学和研究的学者，坦率地讲，我个人认为，不论是立法机关还是审判机关，在“先行调解”的适用空间问题上都背离了立法原意。[⑥]因为它们都把“先行调解”的适用空间由当事人起诉以后、人民法院“立案受理之前”，拓展到了人民法院“立案受理之后”至“开庭审理之前”；所不同的是，审判机关在这个问题上比立法机关走得更远，甚至将其“开疆拓土”，一直开拓到了“开庭审理后”，从原则上讲，这是很荒唐的（理由后述）。具体来讲，我主要有以下三个方面的理由：

第一，从《民诉法》第122条（“先行调解”条款）的具体位置来看，乃是处于《民诉法》第二编“审判程序”的第二章“第一审普通程序”的第一节“起诉和受理”的最后一个条文。这意味着什么？这意味着“先行调解”就是立案之前的调解，因为完成立案之后，就要进入下一个诉讼阶段，也即“审理前的准备”阶段了。如前所述，立法机关认为，“案件受理之后尚未开庭审理前，人民法院仍然可以进行调解”；审判机关亦认为，“立案受理后、移送业务庭审理之前”也可以进行调解，不错！确实如此，但须明确的是，“审理前的准备”阶段的调解，在名称上已经不再是“先行调解”了，此时的调解，正确的叫法应该是“庭前调解”或者“审前调解”，在其定位上应该属于“审理前的准备”阶段中最后一项工作也即“对案件进行分流处理”的一个内容，它与“先行调解”是并列关系，而不是被包容的关系。反过来讲，如果“案件分流处理”机制中的调解也是属于“先行调解”的话，那么《民诉法》第133条关于案件分流处理的规定也就在相当程度上失去了独立的意义。

第二，从《民诉法》第122条中“民事纠纷”而非“民事案件”概念的明确使用来看，也意味着“先行调解”就是立案受理前的调解。因为只有在立案受理前，当事人之间的私权之争才表现为纯粹自然状态的，或者说非司法状态的“民事纠纷”而非“民事案件”。而一旦完成立案受理，纯粹自然状态的“民事纠纷”也就成为进入“司法状态”的“民事案件”。由此可见，“先行调解”无疑就是立案受理前的调解。这个道理，就如同“诉前保全”和“诉前证据保全”须由“利害关系人”提出申请，而“诉中保全”和“诉中证据保全”则可由“当事人”提出申请是一样的，对于申请主体的表述不同，实际上反映了诉讼程序是否已经开启的明显差异，二者之间的区别是泾渭分明的。

第三，正如审判机关所言，“开庭审理后”确实还有对案件进行调解的，但从面上来讲，这只是此前审判实践中某些法院的失范操作，而非《民诉法》的明确要求。设想一下，一个民事纠纷，或曰民事案件，从“先行调解”开始，其后依次经过了“庭前调解”（或曰“审前调解”）和“审理中的调解”等多次调解，但是都未能够达成协议，或者达成协议后又反悔了，在此情形下依法开庭进行了审理，查明了事实，分清了是非，双方当事人之间的实体权利义务关系业已明确，试问，在这样的“开庭审理后”还有必要进行调解吗？你怎么还不制作判决书并依法宣判呢？真要急死我了！当然，不能排除实践中也许有些个案的情况比较特殊，比较复杂，因此开庭以后还需要进行调解，但这能叫“先行调解”吗？此时的调解相对于什么来讲是“先行”呢？相对于强制执行吗？荒唐！退一万步说，即便实践中有个别案件的类似调解效果比较好，但它能叫“先行调解”吗？它有普适性意义吗？真不理解该书为什么要对“先行调解”作这样的解释，当然我查了一下，具体作者都比较年轻，里面还有我的两个学生，[⑦]但这个部分的作者并不是我的学生，否则我就太失败了。我估计该书主编根本就没有认真审稿。怎么说这样都不太好。

其实，叫什么名称，对于地方各级法院来说，原本并不是太重要，“先行调解”+“庭前调解”（亦可叫“审前调解”）+“审理中的调解”，乃至于再加上“开庭审理后的调解”，无非是说明调解机制适用的广泛性，但是作为如前所述的“准立法解释”、“准司法解释”以及学理解释本身来讲，科学、严谨的态度与合乎逻辑的划分却是应该一体遵循并贯彻始终的。

三、“先行调解”机制的具体运作程序

正如审判机关中比较权威、比较有代表性的观点所认为的那样，修改后的《民诉法》只是“作出了有关先行调解的原则性规定，这种规定并不等于在我国民事诉讼中设立了所谓的调解前置程序……”，《民诉法》并“没有对调解前置程序作出一般性的相关配套的规定。”[⑧]一句话，也就是说，就《民诉法》而言，目前只有“先行调解”的原则规定，而无“先行调解”的具体运作程序。当然，这样规定的出发点或许是好的，即意在以此避免实践中对“先行调解”作机械的理解和运用，从而使其在事实上成为一个必经的前置程序。但与此同时也因此而出现了新的问题：考虑到“先行调解”乃是立案受理之前的调解，此时诉讼系属并没有得到确立，民事诉讼法律关系也没有正式发生，人民法院尚未最终取得或者说实现对这个具体“案件”（其时只是表现为非诉讼状态的“民事纠纷”，或者说处在从“民事纠纷”向“民事案件”过渡的状态）的管辖权，因此，“先行调解”也就不同于立案受理后的调解，包括“庭前调解”（或者叫“审前调解”）、“审理过程中的调解”，甚至“开庭审理后的调解”。原因在于，“先行调解”必须要考虑到在调解“成”与“不成”，以及在事实上是否完全符合立案受理条件的种种错综复杂而且相互纠结的情形下，与后续程序的衔接处理问题。这个问题目前好像被大家“遗忘”了，因为已有的研究成果中都没有涉及这个问题。下面我就这个问题粗线条地谈谈自己的看法。

首先来看第一种情形。这里所讲的第一种情形是指人民法院在当事人的起诉在事实上完全符合法定的立案受理条件[⑨]的基础上所进行的“先行调解”。在此情形下，如果双方当事人达成了调解协议，我个人认为，人民法院此时应该依法立案受理，然后制作调解书，并依法结案；如果双方当事人未能达成调解协议，或者虽然达成了调解协议但是马上又反悔了，人民法院此时仍然应该依法立案受理，然后按照“案件分流处理机制”进行“庭前调解”，或者依法开庭审理。当然，在开庭审理的过程中，也是可以进行调解的。

其次来看第二种情形。这里所讲的第二种情形是指人民法院在当事人的起诉在事实上尚未完全符合法定的立案受理条件的基础上所进行的“先行调解”。有人可能会说，在尚未完全符合法定的立案受理条件的情况下，就不应该进行“先行调解”。我认为这种观点貌似正统，但却过于绝对，并不利于纠纷的妥善解决。具体来讲，我在这里所说的“当事人的起诉在事实上尚未完全符合法定的立案受理条件，”是说尚未完全符合《民诉法》第119条第（三）项所要求的“有具体的诉讼请求和事实、理由”这一个立案受理条件，譬如虽然有具体的诉讼请求，但是在相关的“事实、理由”方面尚有些许欠缺。这种情形在实践中是很难完全避免的，因为毕竟是当事人刚刚起诉到人民法院嘛，毕竟人民法院还没有最终完成立案审查，更没有受理案件嘛。除此以外，如果当事人的起诉是在任何其他一个法定条件上尚有欠缺，譬如，原告不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；又如，被告不甚明确；再如，不属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖等等，人民法院都是不能（事实上也无法）进行“先行调解”的。在第二种情形下：

如果双方当事人达成了调解协议，人民法院即应令当事人限期补正上述条件，然后立案受理，并制作调解书，依法结案；当事人未按要求在期限内完成补正的，不予立案受理。

如果双方当事人未能达成调解协议，或虽然达成了调解协议但是马上又反悔了，人民法院则应令当事人限期补正上述条件，然后立案受理，并依法按照“案件分流处理机制”进行“庭前调解”，或者依法开庭审理。同样，在开庭审理过程中，也可以进行调解；当事人未按要求在期限内完成补正的，不予立案受理。

最后，补充说明一个问题，即就“先行调解”而言，调解的主体当然是人民法院，但是不应排除“协助调解”，即“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解”。《民诉法》第95条对此有明确的规定。但是，对于“先行调解”而言，人民法院是否能够“委托调解”？我个人认为是不能的。究其原因，并不在于《民诉法》中仍然没有就“委托调解”问题作出规定，因为最高人民法院在相关司法解释和规范性文件中已经就“委托调解”问题有所安排。问题在于，“先行调解”不同于其他形式的法院调解，“先行调解”时人民法院并没有立案受理，并没有最终取得或者说实现对这个特定案件（其实应称为“纠纷”）的管辖权，法院自己都没有的东西怎么能够委托给其他主体呢？因此，在相应情形下，人民法院只能“推荐”或者“建议”当事人到人民调解委员会等调解机构去调解纠纷，而不能“委托”人民调解委员会等调解机构进行调解。附带说一句，在“先行调解”的适用空间范围内，人民法院如果将“纠纷”推荐到或者说“建议”到人民调解委员会去调解，且双方当事人达成了协议，那么他们可以依法向有管辖权的人民法院申请司法确认；如果没有能够达成调解协议，在当事人坚持向人民法院起诉的情况下，则应依法决定是否立案受理。

注释：