学术动态
武汉大学法学院教授、诉讼法学博士研究生导师 刘学在
十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议并公布了《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》，并依据此《草案》分别以“修正后”和“修正前”之表述来指称《民事诉讼法》中的相关条文），从完善调解与诉讼相衔接的机制、进一步保障当事人的诉讼权利、完善当事人举证制度、完善简易程序、强化法律监督、完善审判监督程序、完善执行程序等方面，拟对《民事诉讼法》进行较为全面的修改，适应了社会发展的需要和民事审判实践的需求，但其中的某些条款或制度之修改，有必要作进一步的斟酌，而且，《草案》中尚未涉及的某些民事诉讼法的条款、制度或程序，也有必要在本次民事诉讼法的修改作业中一并予以修改、完善。
一、关于证据的种类
《草案》第9条，即修正后的第63条规定证据种类包括八种，即：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。较之修正前的规定，一是将“当事人的陈述”这一类证据提前，作为第一种类型加以规定；二是新增加了“电子数据”这一类证据；三是将原来的“鉴定结论”改为“鉴定意见”。这三处改动，除将“鉴定结论”改为“鉴定意见”是有必要且合理的之外，前两处修改均不具有合理性。
1. “当事人的陈述”不应列为第一类证据。这是因为：（1）尽管各个案件中都有“当事人的陈述”，但其可靠性和证明力不及其他类型的证据，故从证据的重要性程度之角度而言，不应当将“当事人的陈述”这类证据列在其他证据之前。（2）“当事人的陈述”中，很大一部分属于当事人的事实主张，属于“主张责任”规范的内容，不应当界定为证据，也即其属于“事实主张”，而不是“诉讼证据”。（3）从比较法的角度看，各国民事诉讼法一般都是将询问当事人所获得的资料作为补充性的证据。（4）修正后的第70~79条（修正前第68~73条），仍然是按照原来列举的证据类型的顺序，即按照书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录之顺序，来规定各类证据的提交、审核与认定等方面的问题，而《草案》将“当事人的陈述”列举为第一种类型，与上述条文的体系安排是不协调的。
2. “电子数据”不应当单列为一类证据。《草案》将“电子数据”单列为一类证据，是没有必要的。不仅如此，“视听资料”其实也不应单列为一类证据。因为：（1）此二者均能够被“书证”这一类证据所涵盖。无论是传统的书证，还是所谓“电子数据”、“视听资料”，都是以所记载的内容对案件事实起到证明作用，其本质是相同的，只不过是记载内容的载体有所区别而已。如果因为记载内容的载体不同，都要单列为一种证据类型的话，则所谓“甲骨文”证据、“竹简文”证据、“木板文”证据以及其他记载证据内容的不同载体，都可以单独列为一种证据类型了！！（2）《合同法》等法律已明确将电子数据归入“书证”的范畴。例如，《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”据此，《合同法》第11条已将“数据电文”列入书面合同的范畴，与此相对应，在诉讼中，所谓“电子数据”，自然应当作为书证看待。《电子签名法》同样是将“电子签名”、“数据电文”列入书面文书的范畴（参见《电子签名法》第2、3、4条），因而也是将其作为书证对待的。所以，从与实体法的规定保持一致的角度来说，民事诉讼法中不应当将所谓“电子数据”单列为一种证据类型。（3）从比较法的角度看，世界上大多数国家均是将所谓“电子数据”、“视听资料”归入书证的范畴。（4）从诉讼实践看，将“电子数据”、“视听资料”归入书证的范畴，根本不影响法院对这类证据的审查和认定。
二、关于申请保全时申请人提供担保的数额
《草案》第17条，即修正后第99条第2款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供相应的担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”这里所谓“相应的担保”，是一个模糊不清的概念，较之修改之前的“可以责令申请人提供担保”之规定并无实质性的完善之处，并没有科学、合理地界定申请人提供担保的数额问题。而修正后第100条针对申请诉前保全的情形，与修改前的第93条之规定一样，仍没有规定提供担保的数额问题。对于这一问题，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”据此，对于诉讼中的申请保全，责令申请人提供相应的担保仍可理解为系指《适用意见》所规定的“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”；而对于诉前申请保全时的提供担保之数额问题，由于《草案》并未改动，故仍应适用《适用意见》所规定的“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”之规定，然而，无论从诉讼理论还是从司法实践上讲，在当事人或利害关系人申请保全时，要求其“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”显然是一项不科学、欠合理的规定。因为，要求申请人提供担保的目的，无非是考虑到申请保全可能有错误，给被申请人造成损害，从而需要弥补被申请人所受损害，但被申请人可能遭受的损害之数额与申请人请求保全的数额是两个完全不同的概念，其数额往往并非等同，这样一来，要求申请人申请保全时“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”即是不合理的要求。其实，无论是诉讼中的保全还是诉前申请保全，要求申请人提供担保时，合理的规定应当是“提供担保的数额应相当于被申请人因保全而可能遭受的损失”。
对于上述提供担保的数额问题，《海事诉讼特别程序法》的规定是值得借鉴的。该法第76条第2款规定：“海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定。” 另外，该法第77条的规定，即“担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保”，对于上述问题的完善，也具有重要的参考价值，《民事诉讼法》在进行修正时，应当一并予以吸收。
三、关于修正后第121条中的“先行调解”问题
《草案》第25条，即修正后第121条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。” 为了更好地发挥调解的作用，及时化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定，该条规定了“先行调解”制度，有其合理性。但该条中所谓“先行调解”，其具体含义是指什么？并没有界定清楚。既然是从立法上建立“先行调解”制度，那么就应当对相关程序问题界定清楚，而不应当过于原则、效力不明、稀里糊涂！其实，要建立先行调解制度，至少对下列程序问题应当界定清楚：（1）所谓“先行调解”，是由人民法院自己先行调解还是由法院交给其他组织或个人先行调解？或者包括这两种情形？（2）如果是法院自己先行调解，那么是在立案前还是立案后先行调解？或者包括此二者？如果是立案后的“先行调解”，即属于我们通常所讲的传统法院调解制度和程序的组成部分，其效力在民事诉讼法中的相关条款中已作了规定；如果是立案前的“先行调解”，则并不属于传统的法院调解制度的组成内容，其程序和效力在现行《民事诉讼法》中并没有作出规定，故若作此种界定，那么就应当对其程序和效力予以明确。（3）如果是交给其他组织或个人先行调解，那么是在法院立案前还是立案后交给其他组织或个人先行调解？或者这两种情形下均可？这两种情形下各自的法律后果如何？这些问题均应界定清楚。如果是指在立案后交给其他组织或个人先行调解，则属于最高人民法院2004年发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定的委托调解的范畴，其性质上应当属于法院调解，应赋予法院调解的效力；不过，《草案》并未对委托调解问题作出规定。所以，若认为立案后的委托调解制度确有必要，那么《草案》应当吸收《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中的合理因素，对委托调解问题作出规定。如果是指立案前将案件交给其他组织或个人先行调解，则该调解并不属于传统的法院调解制度，而应当属于诉讼外的调解；此时，法院将当事人已经起诉到法院的案件交给有关组织或个人调解，需不需要当事人的同意？总之，诸如此类问题，绝不是“适宜调解的，先行调解”这9个字就能够界定清楚的！
四、关于小额诉讼制度问题
增设所谓小额诉讼制度，被认为是《草案》的一大亮点。《草案》第35条（修改后第161条）规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元以下的民事案件，实行一审终审。”这一规定虽然被认为是《草案》新增设的“小额诉讼制度”，但实际上其并不能构成一些独立的程序制度，充其量只能称之为“小额案件的一审终审”。这是因为，该条所规定的所谓小额诉讼制度，较之已有的简易程序而言（该条款规定在“简易程序”之中），除了实行一审终审，并无任何特殊性的规定，没有自己独立的程序性规定。故仅就此条规定来说，《草案》并没有建立小额诉讼程序制度。
基于以下因素的考虑，小额案件的一审终审制是不适合的、不合理的，故该条应当废除。
（1）标的金额小的案件，不一定就是简单的案件（简易程序中对简单民事案件的界定也不是以标的金额为标准的），不一定是社会影响不大、不具有典型意义的案件。实践中，很多标的金额不大的案件，其争议性却很大或者有着重要的影响。因此，单纯以金额小为标准而规定实行一审终审，不具有科学性。
（2）是否超过5000元之标的金额，可因原告的诉讼请求而具有非常大的流动性，例如对于绝大多数侵权诉讼，原告的诉讼请求金额是多提一点还是少提一点，其都是合法的；这样一来，对于某些案件，如按照该条款的规定，原告请求5000元时即实行一审终审，请求5001元时即实行两审终审，具有非常大的不确定性，显然，以此来决定案件的审级制度，其合理性是值得怀疑的。而且，被告的审级利益可因原告的提出诉讼请求时的小小技巧而化为乌有。
（3）我国实行的是两审终审制度，给当事人提供的审级制度保障本来就不算多，不应当再加以不合理的限制。
（4）此类案件，并不排除再审程序的适用。一审终审后，由于不允许上诉，因而一旦当事人认为判决有问题，就会申请再审，损害生效判决的既判力和权威性。而从我国的现实情况看，再审程序的适用，本来就已经够多的了，所以，对当事人的异议、不满、不同意见的最终判断，程序上不应当后移（即尽量不要通过再审予以解决），而应当通过正常的审级制度（上诉审程序）予以解决。
（5）实践中，基层法院及其派出法庭审理案件，大量适用调解结案，调解和撤诉结案的案件比例一般达到70%以上，有的甚至达到80%或90%以上；而调解结案时，实际上等同于一审终审的法律后果。调解不了的，即表明双方的争议比较大，对这些案件如果仍强调适用一审终审，显然是不合适的。而且，在大量适用调解结案的情况下，不能够调解结案、当事人之间存在较大争议的5000元以下的案件数量已经不是很多，甚至是一个很小的比例，而对于这个很小比例的案件件，立法上应当为当事人提供审级制度的保障，而不能过分吝啬上诉审程序的适用。
五、关于可提起民事抗诉的裁定之范围问题
关于人民检察院对人民法院的哪些民事裁定可以依照审判监督程序提起抗诉，1991年的《民事诉讼法》没有作出界定。长期以来，人民法院和人民检察院在这个问题的认识上存在极大的分歧，甚至最高人民法院曾反复以司法解释或其它方式单方面地规定人民检察院不能对某些民事裁定提出抗诉。2007年民事诉讼法进行局部修改时，由于比较仓促，并未对这一问题加以解决。但遗憾的是，本次公布的《草案》，仍然没有对这一重要问题作出规定（修改后第206，修改前第187条），而不解决这一问题，即意味着人民检察院的民事抗诉的范围是不明确的。所以，《草案》不应对这一问题熟视无睹，而应对民事诉讼法的全部裁定进行检索、分析，合理地确定哪些是可以提出民事抗诉的，哪些不可以提出民事抗诉。
